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律界灌输对其含义的不

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发表于 2024-1-24 12:44:35 | 显示全部楼层 |阅读模式
本帖最后由 jannatulferdous 于 2024-2-1 14:28 编辑

也许是关于该主题的著作数量减少(尽管数量很少但很优秀),近几十年来该学说所遭受的名誉扫地[3]以及立法者随之而来的对其教训的接受,此外还缺乏组织学术界是处理当前 CC/02 第 113 条各节中存在的问题时需要考虑的因素。学术界在这一点上更多地参与立法过程的可能性肯定会有助于取得更好的结果,就像起草经《经济自由法》修改的其他条款一样,尽管目前还不确定具体是什么,因为重复一遍,该主题缺乏强有力的理论建设。

对第 113 条的批评可以按照两种顺序进行分类:一些集中于形式方面,另一些则集中于条款本身的优点。

关于第一点,可以强调以下几点:(i)立法者通过使用与守则语言无关的术语(当事人的经济合理性 - 第五节)将给法安全感,相反实现该法解释性备忘录中所述的赋予更大安全的理想;(ii)鉴于第二节提到了合法交易结束后的行为,交易结束前观察​​到的行为是否会被排除?(iii)一般而言,插入内容除了被证明有缺陷外,也不具有创新性,因为第 113 条各 电话号码数据库 节中确立的规则在理论和判例中已为人所知;(iv)第三项是可有可无的,因为该条的标题中已经提到了善意,并且标题和第二项中的“用途”有不当重复;(v)将实践与市场行为错误地联系起来,而实际上它们被缩小到商业参与者行为的有限范围(第二节);(vi)填补空白和整合法律交易之间是否存在差异,因为有讨论授权承包商制定解释、填补空白和整合法律交易的规则(§2);(vii)立法者错过了将其他解释性规范纳入法律的机会。





除上述缺陷外,立法者还会犯下更严重的错误:(i)提及的“用途、习惯”与众所周知的“用途和习惯”(对应于市场的用途、习惯和惯例,第 II 项),因为这样做,我们将不再讨论解释规则,而是讨论法律渊源(习惯规则)[4];(ii)第 IV 项(如果可以确定的话,对未写下该条款的当事人更有利)将创新解释性相反约定的规范,因为此处与处理通过附着方式订立的合同的第 423 条不同,没有不明确或矛盾,也不存在任何一方遵守合同条款的方式,除了发现谁会写合同条款的问题外,还没有为那些没有写合同条款的人带来利益。假定有问题的条款;(iii)第五项规定,解释必须赋予与“双方就所讨论问题进行合理谈判”相对应的含义,这与 CC/02 第 112 条直接矛盾。之所以会发生这种情况,是因为与缔约方的共同意图不同,第五节将根据合理性判断让解释者参考推定遗嘱。仍然就这一部分而言,将会存在解释规范的混合体,例如系统解释和经济理性,正如我们将看到的,后者在学说中采用不同的名称;(iv)立法者会错过向口译员提供如何使用解释规范的方法的机会。




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